分析我们是讲契约条款还是契约精神

2019年05月15日 来源:

判断马云是否违背了所谓的契约精神,要看马云在支付宝转让进程中是不是违背了股东间的契约条款,和是不是违反了国家的政策法规;

第二,是要看马云在运作阿里巴巴团体的所有活动中,他作为董事会的成员有没有违背勤勉尽职的注意义务,以及对股东在利益上的忠实义务。而对忠实义务有发言权的,只有孙正义和杨致远这两个股东

马云转让支付宝,被指违背了契约精神,舆论四起,大波轩然。支付宝的事情,虽然有很多细节永远也不会被外人所知,但凭借我的猜想,大概还看得懂。完善也好,不完善也罢,在我看来,就是一次企业内部的商业行动而已。我所看不懂的,是用 契约精神来说事。股权纠纷,自古不断,都是讲契约条款,看当事方有没有违背条款,而非虚无缥缈的契约精神。拿契约精神说事,不但外行,而且误导公众。

遵照契约,是商业活动中基本的原则。契约既包括企业开办时的投资协议,或是股东之间的合资协议(shareholders agreement),也包括公司章程,还包括在公司运作过程中由利益相关方随时约定和签署的文件。契约是谈出来的,不仅仅包括初始谈判,还包括由于前面的约定不周,后续所进行的再谈判。如果说有什么契约精神的话,那就是在谈判的进程中要依照自由定约的原则,并且,达成契约后,要信守契约条款。不过,商业活动中所要遵循的,是契约条款,而不是所谓的契约精神。谈精神,抽象,比较容易形成误解,但谈条款,就会比较具体,比较好把握。所以,在商言商,锱铢必较,每个投资者都有义务把契约条款订清楚,能做什么,以及不能做甚么。

我之所以说谈契约精神,会误导公众,是因为中国企业现在普遍存在的合作问题之一就是在事前大大咧咧、马马虎虎,其实不重视约定的过程,尽是些差不多先生,所以,才会在事后总是说谁谁谁是小人、是流氓。这是中国企业家的毛病,必须要通过一些重大的商业事件来促使他们学习。商业合作从来讲的都是利益,而且都只讲个人利益。从专业的角度看,你不能自己在事前没有把事情想清楚,把自由裁量的权利交给了合作方,事后却怪罪别人。

1970和80年代,曾经有几位大经济学家写了一组论文,论述了由科斯所首创的企业的契约性质方面的理论。从那时开始,企业就普遍被认为是一组契约的结点,英文叫a nexus of contracts。也就是说,所有提供生产要素给企业的人,事实上都是企业的签约方,他们有和义务在契约中要尽可能地写明自己的利益所在,和对如何保护自己的利益作出约定。开始的时候,经济学家们认为这些契约是完全的。但后来大家逐渐认识到:人类是不可能写出完全或完美契约的。一是因为人类是有限理性的,2是因为人的自利性。

首先,人没有对未来完全的预见能力,人不知道未来的企业会发生什么。其次,人也没有超强的计算能力,算得清自己在某种情况产生时,会得到多少、又会损失多少。就像这次支付宝转让一样,究竟该作价多少,外人谁也说不清楚,谁也没法在现在判断出它将来会给阿里巴巴团体带来怎样的收益。也许今天少收点转让费,尽早并顺利地得到牌照,将来会给全体股东,甚至包括上市公司的中小股东带来更多的好处。于是,经济学家在90年代开始就契约的不完全性有了共识。

再说人的自利性,这是商业活动根本的动力。商人可以讲社会,但在商业活动中寸土必争,追逐利益,决不手软,这是商人的本性。商业契约的约定过程,不是课堂上的案例讨论,每个人都知无不言,言无不尽。相反,每个人都是要给自己争取到的利益,的事后活动空间。股东们虽有共同的利益,但他们彼此之间就利润分配也存在着矛盾。在保证共同利益的前提下,追求个人利益的化,是天理,无可厚非。也正是因为这一点,每个股东的投资团队都希望有更多的高手、更专业的人士参与到事前的谈判过程中。这样做的目的很简单:就是要在事前把所有能够想到的,都想全了,给自己争取到的利益空间;对于那些在事前无论如何也没有办法约定出的细节,就要设计好治理结构,设计出可能的救济条款。这个过程就是先小人,后君子。小人做到家,是契约精神中重要的部份。

这个过程主要包含两件事:一是剩余控制权的分配;二是再协商机制的设计。

剩余控制权,是相对契约权利而言的。契约权利,是在事先谈判中说清楚了的权利,但因为契约是不完全的,我们没法在事前把什么事该怎么办,每个人的决策权有多大完全说清楚,因而就留有了不少剩余控制权。剩余控制权一般是股东权利。在阿里巴巴集团这样的中外合资公司里,剩余控制权应该归属于董事会,也就是归属于孙正义、杨致远、马云和蔡崇信四个人共同拥有。因为如果公司依照《中外合资企业法》来注册,不被要求设置股东大会,只设董事会,而董事会在协商中是按人头投票的。所以,从理论上讲,这个由四个人组成的董事会,本身设置就很怪异,由于容易构成投票僵局。但从这样一个结构里,我们可以看出马云在董事会中的实际力量,我相信,这也是孙正义和杨致远事先认账的,因为毕竟阿里巴巴是马云干出来的。钱固然很必要,但不是重要的。我说的更直接些,马云是企业家,而另外的两位是资本家,在专业上也叫风险管理者。这里的风险管理,不仅包括商业风险,也包括对于公司控制上的风险。

据现在的媒体报道,在2009年7月24日的董事会上,为了获得牌照,有关支付宝转让事务的剩余控制权被交给了管理层,交给了马云去相机决断。我没有看到授权协议的文本,但根据道听途说的种种信息,我的理解是有关股权转让的事务和协议控制的事务,所有的剩余控制权,事实上是自由裁量的剩余控制权都被交给了以马云为核心的管理层,条件是按照公司利益化的方式获得央行的牌照审批。这有点将在外、君命有所不受的意思。这样做,道理非常简单,由于支付宝业务对集团的重要性,一定要尽快将支付宝的牌照拿下来。

马云按照这份授权进行了两次股权转让,让支付宝成为了纯内资的金融服务企业。然后,在达到申请牌照的资格后,马云在2010年向中国人民银行提交了申请。到这里,我不认为马云有什么错,而且,也没见软银和雅虎的股东有甚么异议。现在有争议的是,马云自作主张地取消了协议控制,以求的合规。这是马云是不是违背所谓契约精神的焦点问题所在。

我们换位思考一下。如果我们是马云,这时该怎么做。一是按照被授予的自由裁量权,在央行政策的空间下,尽快进入申请程序。二是召开董事会会议,重新讨论有关事宜。到目前为止,我们尚不知道7月24日董事会上的授权协议在细节上是怎样约定的。我以为,如果马云得到的是自由裁量性质的授权,其根本目标是在保证阿里巴巴集团整体收益的前提下,尽快取得由中国人民银行所发出的牌照,而且,如果之前的所有契约中都没有规定马云不可以这样做的契约条款,那他采取方案就是合法的。然后,大家再坐下来进行有关补偿的再谈判。如果是这样,马云是在使用他从法理上享有的剩余控制权或自由裁量权。

固然,马云也可以走第二条路,或者是某种中间道路。那样,大家不会指责他违背所谓的契约精神。但这条路理论上更完美的存在,也不能证明他在现实中选择条路就是违背了什么契约精神。

固然,有一点是马云不好解释的,就是支付宝作为全部阿里巴巴集团的血液系统,其买家是马云自己控制的公司,所以,支付宝在彻底切割后如何做价差补偿,这是很难的问题。我们还需要静观之后的再谈判进程。当然,作为非上市公司,马云没有必要就这个过程向公众解释甚么。只是此事已成为了一个公众事件,马云似乎还是应当在适当的时候向大家作个说明,就权当是尽一点社会吧。我相信他们几个人坐下来,还是有智慧解决这个棘手问题的。再谈判是解决契约不完全的重要方式,是重新讨论股东权利分配的有效手段,更是公司治理机制进化的重要内容。我以为,经历了支付宝风波,三方要坐下来冷静讨论的,不但仅是公司解除协议控制的补偿价格问题,也会涉及到公司剩余控制权分配机制问题。

总之,判断马云是不是违背了所谓的契约精神,要看马云在支付宝转让过程中是否违背了股东之间的契约条款,以及是否违背了国家的政策法规;第二,是要看马云在运作阿里巴巴团体的所有活动中,他作为董事会的成员有没有违背勤勉尽职的注意义务,和对股东在利益上的忠实义务。而对忠实义务有发言权的,只有孙正义和杨致远这两个股东。根据国内外的商业实践,如果股东认账,就是马云为取消协议控制而支付的补偿费用再低,马云在谈判桌上的条件再刻薄,只要是尊重商业伙伴的公平谈判,都无可厚非。而马云如果没有了什么契约精神,那么,真正会惩罚他的,将是他在资本市场上的信任度。他将来再进行增发、或者是再与资本家合作时,别人就不会再给他那末高的资本溢价了。这是商业世界的游戏规则。

也就是说,只要软银和雅虎不到法院去起诉董事会或管理层,我们就不应马马虎虎地把甚么违背契约精神的大帽子扣在人家头上。这个帽子太重了,对于打拼做事的企业家不公平。只有某一天马云或阿里巴巴团体的董事会被股东告到法院去,证据确凿,法院也认定马云违背了哪一个契约条款,那时,我们再说马云错了不迟。

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